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劉志強:論“數字人權”不構成第四代人權

劉志強| 時間: 2021-06-19 14:39:02 | 文章來源: 《法學研究》2021年第1期

【摘要】 從人權的代際劃分原理來看,“數字人權”的概念即使成立,也只屬于三代人權范疇的內容,可以在既有人權體系的框架內得到合理解釋,沒有突破既有的三代人權格局;個人數據信息類權利的出現,未構成人權的代際革新。從人權的道德屬性來看,“數字人權”不具備人權的道德基礎,難以通過“數字人性”來實現道德人權層面的證成,也就無法成為一項基本人權。從基本權利理論來看,“數字人權”既缺乏憲法的規范基礎,也不符合“人的尊嚴”標準和“最低限度基礎性”標準,無法被證立為憲法未列舉基本權利??傊?,“數字人權”不僅不是新一代人權,甚至不宜作為人權的下位概念。

關鍵詞】 數字人權;第四代人權;道德人權;基本權利



大數據與智能革命對人類社會影響深遠,在為人們帶來諸多生活便利的同時,也給人類社會帶來嚴峻的風險和挑戰。對個人數據的收集、存儲、分析和使用不可避免地會對特定個體產生影響,如果沒有法律加以規范,勢必導致個人數據被濫用,將對個體的人格權、財產權造成侵害。2020年全國人大審議通過的民法典在第1037條中規定了個人信息主體查閱、復制、更正、刪除個人信息等權利。個人享有數據信息類權利,已是毋庸置疑的事實。

然而,有學者提出,個人數據權、個人信息權不僅僅是一些權利,還應當成為一項基本人權,甚而認為“數字人權”是第四代人權。本文認為,這種觀點值得商榷。所謂“數字人權”,不僅不是人權升級換代的新興類型——第四代人權,甚至不宜作為人權的下位概念。對此,本文將從三個層面進行論證:一是對“數字人權”構成新興人權的觀點進行批判。按照人權代際劃分的原理,即使“數字人權”能夠成為一項人權,也只能歸入已有的人權類型結構中。二是對數字人權說的本體論進行批判,指出“數字人權”缺乏人權的道德基礎,不能通過道德人權的論證。三是認為數字人權說采取的將“數字人權”證立為基本權利的方案行不通?!皵底秩藱唷辈粌H欠缺憲法規范基礎,也不符合“人的尊嚴”標準和“最低限度基礎性”標準。


一、“數字人權”的出現不構成人權代際革新


本文先假設“數字人權”是人權,在此基礎上論證“數字人權”是否構成第四代人權。第四代人權的判定需要以前三代人權的代際范式和劃分標準作為參照。這是因為,人權能夠以“代”區分,意味著每代人權體系內部存在某種相對獨立的代際范式;之所以能夠形成人權的代際革新,是由于人權的代際范式會因社會變遷而發生改變。三代人權的代際革新之間具有穩定的規律,如果新興人權符合這種代際革新的規律,即可承認第四代人權的成立。

三代人權說在提出時也曾在西方學界引起短暫爭論,爭點主要集中在第二代人權和第三代人權是否成立的問題上。我國有學者認為,三代人權說簡要表明了人權觀念的歷史發展,還應當“從不同意識形態的人權思想的關系和區別上對之加以分析”。然而,爭論過后,學界對該論說未再進行詳細梳理和分析,尤其是判定人權代際的標準和依據,還沒有得到深入探討。在討論“數字人權”是否構成第四代人權之前,有必要回到前三代人權產生的歷史語境,發掘其代際范式和變革原理,探察人權代際劃分的理論依據與邏輯。

(一)人權代際說的提出

人權代際的粗略劃分建基于國際人權憲章體系。1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》首次系統、具體地確定了人權清單。人權清單的前半部分主要是公民權和政治權利,后半部分是經濟、社會、文化權利。后來,聯合國大會又分別通過了《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會及文化權利國際公約》。這兩個公約與《世界人權宣言》一同構成了國際人權憲章體系的基本框架,由此確定的兩類人權被國際社會普遍接受。此外,1968年國際人權會議通過的《德黑蘭宣言》指出,國際社會要致力消除發達國家與發展中國家在經濟上的過大懸殊,該宣言的發表被認為標志著發展權在國際社會的正式確立。

在國際人權憲章體系的框架下,存在政治權利、經濟權利、集體人權三類人權。此種經典分類恰恰暗合了人權發展的時間史。近代以來,人權發展的三個主要階段分別是資產階級革命時期、社會主義革命時期、戰后反殖民運動時期。人權的內容及目標均服務于不同時期之特定時代任務。三類人權分別形成于上述三個時期,國際人權憲章體系確認的人權類型就與人權的形成階段耦合起來。據此,法國學者卡雷爾·瓦薩克從歷史之維提出了“人權代際說”。公民權和政治權利是第一代人權,目的在于保障個人自由,使人類走出舊的封建制度;經濟、社會、文化權利是第二代人權,旨在保障平等權,反對資產階級的壓迫與剝削;第三代人權致力于反對國際社會中的國家霸權,推動公正、合理的新型國際秩序建立,從而維護發展中國家人民的利益。由此可以發現人權與歷史語境之間的關聯:人權作為規范價值影響了社會的變遷,人權觀念形態也在社會實踐中不斷被塑形和改造。人權的觀念形態及其內在結構的代際變革與其歷史語境緊密勾連。

(二)人權代際革新的原理

第一代人權觀結構較為簡單,權利義務關系僅發生在個人與國家、個人與個人之間。例如,從生命權來看,個體主要享有針對國家的防御權,要求國家不作為和承擔消極義務,而自然人則負有“不得侵犯他人的生命”的義務。第二代人權觀結構較為復雜,人權意義上的權利義務關系出現了社會化延伸,具有合作權的面相。例如,基于社會保障類人權,個人可以請求國家作出某種行為,從而享受一定利益。國家對公民的生存權、福利權要承擔積極義務,公司、企業也相應負擔了一定的人權義務。第三代人權觀種類繁雜,其核心是增設了集體人權概念。在國際層面,人權法律關系發生在集體與國際社會之間,發展中國家享有發展權、和平權等,而國際社會負有推動形成公正與平等的全球秩序的義務。在國內層面,人權法律關系又體現為國家對弱勢群體負有積極作為義務?;谌藱嗟膬仍诮Y構,我們不難總結出人權代際革新的一般原理。

首先,人權代際革新是人權代際范式的改變。人權代際范式由人權主體、人權義務主體以及二者之間的基礎關系構成。所謂關系,包括法律關系在內,“必有雙方主體參與其間,參與其間的主體雙方必有一方受制于另一方”。人權代際革新應為基礎性、一般性的權利義務關系變動。本文將其概括為人權主體向義務主體的抗爭、人權主體對義務主體的防御、人權主體與義務主體的合作三種模式。防御型關系要求人權義務主體承擔不作為的消極義務,合作型關系要求人權義務主體承擔積極的作為義務。例如,伴隨第一代人權向第二代人權轉向,人權義務主體和人權的權利義務關系發生了變化,個體與國家之間的權利義務關系從“防御”變為“防御”與“合作”并存的模式。

其次,第二代人權向第三代人權轉向,人權主體從“個人”轉變為“個人、集體、民族、國家”,人權義務主體也擴大到“個人、社會團體、國家、國際社會”。第三代人權的主體與人權義務主體之間的關系也相應地有所改變,在既往的防御、合作兩種關系形態外,出現了為取得國際承認而抗爭的新型關系。這種關系的實質是發展中國家、第三世界國家向國際社會爭取平等發展的人權訴求。由此可見,人權代際革新是人權代際范式發生根本性的變化,即人權主體、義務主體、基礎關系三要素同時擴展而演變為新的代際范式,從而容納新興的人權需求。由前三代人權發展到第四代人權,上述三要素也都需要發生變化,即形成具有變革意義的第四代人權代際范式。

須說明的是,人權的代際更迭還存在一種承傳關系,即一種對既有人權體系實現結構性擴展的變革規律。代際劃分并非意指斷代和割裂,而是意指人權體系的歷史演進。第二代人權是基于對第一代人權的擴展形成的第一、二代人權的聚合,第三代人權又是基于對第一、二代人權的擴展形成的聚合,并非單純對第一代人權或者第二代人權的超越。當人權更迭至第三代時,其代際范式構造包含了作為人權主體的“個人、集體、民族、國家”,作為人權義務主體的“個人、社會團體、國家、國際社會”以及“抗爭、防御、合作”三重基礎性關系在內。第四代人權要突破這個范式構造,就須以第三代人權的構造范式已無法解釋新興人權現象為前提,否則便會造成人權代際傳承的割裂,破壞人權代代承傳的內在邏輯。

(三)“數字人權”的出現不構成代際革新

根據數字人權說的主張,“數字人權”的主體是個人,指向個人享有的人權,而不是一種集體人權;其義務主體是國家和互聯網平臺、商業公司等社會組織;其權利義務關系表現為防御型與合作型并存,即有時需要國家履行不作為的消極義務,有時需要國家履行積極的作為義務。從消極義務來說,當國家及其政府部門因公共管理的需要而收集個人數據時,應當履行不得泄露、毀損、濫用個人數據等人權義務;從積極義務來說,互聯網平臺、商業公司等社會組織收集個人數據時,國家應當要求這類社會組織履行不作為的消極義務和積極保護的作為義務??梢?,從人權代際革新的原理來看,“數字人權”的人權主體、人權義務主體以及二者間的基礎關系與第二代人權范式構造完全相同,不可能突破已經更迭至第三代的人權范式構造。通過對第三代人權范式構造進行合理地擴展,就能夠容納“數字人權”的全部內容。要言之,“數字人權”的出現不構成人權代際的變革,而單純是在人權內容上的增量。舉例來說,從傳統人權中的無罪推定權利來看,此權利在數字時代受到大數據黑名單的威脅,即通過數據收集和數據庫篩選可能使個人在被證明有罪之前“有罪”。此種語境下的所謂“數字人權”,回應的實際上是第一代人權在當下受到的挑戰,尚不能說其構成了新一代的人權。又如,在大數據收集的基礎上作出的數據模型演算,使得企業、雇主可以事先形成對員工職業態度、工作能力的判斷。一些雇主越來越依賴于數據算法決定誰會被正式雇傭,而算法中可能存在基于種族、性別或其他方面的偏見。這一現象僅表明,作為第二代人權的勞動權在數字時代更易受到侵害。當然,“數字人權”體系中,不僅包括傳統人權在新語境下的權利變種,也包括創設于數字時代的新興權利,即個人數據權。但是,個人數據權的主體是個人,義務主體主要是政府和互聯網平臺,二者之間的權利義務關系主要體現為防御模式,個人數據權仍然可以被納入已有的人權范式構造之中。

通過對人權代際革新原理的澄清可以發現,“數字人權”并不構成第四代人權。當然,上述論證過程都是以“數字人權”是人權作為假定前提的,為深入論證“數字人權”不構成第四代人權,還需要對其是否具備人權的本質加以判斷。


二、“數字人權”不具備人權本質


人權的樣態即人權的存在形式。在經典人權理論中,人權包括道德人權、制度人權、實有人權三種樣態,且這三種樣態是逐次遞進的關系。道德人權系指在實在法體系之外或者先于實在法體系而存在的人權形式。違反道德規則將受到社會的譴責與排斥,但并不必然會受到法律的非難。道德人權須轉化為制度人權,由此獲得國家強制力的保護,才能最終實現人權。人權的實現需要經由道德狀態向法定狀態再向實有狀態的轉化。由此可以合理推斷,一項實有人權必須在法體系中對應于一項制度人權,而一項制度人權必然需要以一項道德人權為前提。如果“數字人權”要獲得一項基本人權而非具體權利規范的效果,就應當能夠在道德語境下對其正當性加以證成。

(一)“數字人性”的悖論

人權是人之所以為人而享有的權利。這句話向來被奉為人權的經典定義,其為道德人權的應然效力找到了一個確當根據。人性是人區別于其他萬物的特征,憑借自然人的身份就能享有人權。即使未來的機器人、人工智能擁有了比人類更加復雜的思維結構,能夠展現更強的行動能力,它們也不能成為道德人權的主體。以“人性”作為道德人權的價值基礎,可以證成道德人權的應然性。以“人性”作為基點,可以推知道德人權的體系應體現出人性的獨特價值。如果某些權利與人性無關或者關系不大,則很難稱得上道德人權。數字人權說要求承認“數字化人格”,其并沒有嘗試回避作為人權論證道德起點的“人性”,只是悄然采取了系譜學的方法進路對“人性”進行了改造,試圖以此展現出學理上的邏輯自洽,防備可能受到的詰難。然而,這一理論方案的選擇極易導致對人的道德主體地位的貶損,甚至引發道德失范和倫理失序。

無論理論上建構“信息人”,還是承認人的“生物—信息”雙重面相,其實都是從某種抽象化的程序條件中推斷人性。數字人權說提出,“以物理方式存在的自然人,轉變成生活于現實/虛擬雙重空間、以數字信息方式存在的‘信息人’”,“以往在公共空間和私人生活中固化的、封閉性的物理個體,如今更多地展現出破碎性、流動性、可視化的數字信息形態,這些構成性的數據逐漸變成一個信息化實體”。言下之意,人性同時存在于現實的生活世界和虛擬的數字世界。這就意味著,數字化人格突破了原來的抽象概念范疇而成為了可視化、可感知的實際存在。那么,我們不由地追問,人性的數字化會帶來怎樣的后果?第一,信息人作為數字化的人性形態,在復制實體人信息數據的基礎上進一步自我學習和自我迭代。當完全具備脫離實體人而獨立存在的現實科技條件時,信息人在數字世界應當具有一些屬于他(它)的基本信息權利,這些權利可能與現實存在的人的尊嚴有關,也可能無關。如果二者發生沖突,應以誰的權利為優先,就會成為難以權衡的問題。第二,既然理性的人逐漸轉化為可計算的“微粒子”,如果人工智能恰好擁有了這些“微粒子”:理性、想象力、判斷力、情感能力、交際能力,甚至包括政治活動能力在內的各種人性特征,承認人工智能的人權主體地位就是一個難以避免的選擇。擁有了自我意識、語言能力、學習能力、抽象能力以及推理能力的人工智能,實際上已經與人類主體出現了邊界模糊。如果采用激進的方案定義“人性化”,則會使人類與人工智能的主客二元關系發生混亂乃至顛倒。第三,基因編輯技術廣受批評,其中的核心倫理批判,即是反對“人可以創造人性”這個命題。假如承認人性是可以被選擇、利用和創造的對象,在不考慮基因編輯技術帶來的生命與健康風險的前提下,此種技術能給人類帶來福祉,無需考慮其倫理問題。問題在于,基因編輯技術不僅會帶來“生命機體”的生物風險,也會帶來人的自我身份認同、人格同一性以及認知能力等“精神機體”方面的倫理風險。人只能在生命倫理學上“一次為人”,不可能“再次成人”。數字人權說的出發點旨在維護人的權利,但證成一項新興人權又繞不過人權理論體系的拱頂石——“人性”,這就不得不承認“數字人性”,也就出現了避無可避的道德悖論。

(二)“數字人權”無法證立人性

為何不能基于一些形式要件推斷出“人性”呢?這里需要對捍衛人性的方案進行細致地梳理和分析。

總的來說,捍衛“人性”的方案可概括為三類。第一類是訴諸超驗性的理論方案。從宗教學的角度來看,人性的獨特和尊貴源于更高位格的造物主的創造。宗教學的論證方案超越了人類的有限理性,指出人性只能存在于人自身,它不是人的創造物。第二類是尋靠先驗性的理論方案。在康德看來,“人性”是“有理性者的本性”“人的自然稟賦”“人格中的人性”。理性在康德的道德形而上學體系中占據了重要地位??档略谡務摰赖路▌t的有效性時,特別提出了一個“理性存在者”的概念,而不徑直提“人”。理性是先驗的、絕對的、普遍的、應然的。因為有理性,人才能成為道德存在者。容易被忽略的是,康德人性觀不僅包含純粹的道德法則,還存在“為了道德法則”的維度。這是由于,“只要缺乏正確地判斷道德的那條導線和最高的規范,道德本身就依然會受到各種各樣的敗壞”。第三類是經驗性的理論方案,具體包括兩種比較典型的人性考察方案。一種是經典馬克思主義的進路。人性與人的本質不同,前者表征人作為類的規定性,是與他物關系中屬于人獨有的“特性”,后者則指陳人在社會關系中具有社會屬性,這就是人的社會現實性。人性的實現需要以社會現實性作為基礎,以此培育人的道德素養并高揚其理性精神,從而完成人性的歷時性成長。人的社會歷史性就體現在他具有自由意志的類特性,在于其實踐生存方式。馬克思主義更加注重從實踐維度對人性進行解讀,鋪陳了從實現“人的自由發展”到“復歸及合乎人性”之訴求的理論邏輯。另一種方案是福山提出的自然權理論。福山不認同人性的“質料”只能從形而上學的內部視角尋找,他認為完全可以借助實證的自然科學知識的客觀有效性來回應人性難題。福山眼中的人性是一個由各種因素組成的整體,是一個集合。在他看來,通過對“X因子”的界定,就能夠在人性與其他物種之間確立一道清晰的邊界。

比較這幾種“人性”捍衛方案,超驗性方案的道德效力最強,但在世俗化時代缺乏足夠說服力。先驗性方案對人性的把握較為透徹和全面,不過仍然訴諸了先天的要素。經驗性的第一種方案說服力強,但對人性的解讀不夠清晰;第二種方案訴諸實證科學,其實質是把人性分解為一些元素,試圖通過實證方法進行統計和分析來描述人性樣態?!皵底秩藱唷闭前岛狭藢θ诵缘膶嵶C處理方案,目的在于以形式化人性的方法來確立人性的清晰標準,從而捍衛人性的獨特地位。然而,訴諸實證主義的方法會帶來另外一個效果,即對人性的形而上學祛魅,導致人的主體性喪失。以當前自然科學、人工智能的經驗事實來看,基于一些客觀化形式要件確立的人性已經并非只有人才能擁有。此種進路有可能威脅到人的獨特地位。

“數字人權”的實證進路,無法在人性本質、道德責任和文化規范性方面獲得支撐。首先,“數字人權”對人性的實證處理方案不僅解構了人的主體性,在事實和邏輯上也無法證立人性的本質。其只看到數字化時代中人的權利受到外在貶損,卻未觀察到人性中的細微部分。這些細微部分恰恰體現了人性不同于其他事物的本質特點。舉例來說,在數字時代下,人們產生了強烈的平等訴求或者隱私訴求,這個部分的人性很容易觀察到。然而,真正決定人性內涵的是人的品格與性情,這一部分人性受到的影響、損害難以在數字人權理論框架下得到充分的解說。其次,“數字人權”從實然向應然的推論方式導致道德責任難以確立?!皵底秩藱唷钡膶嵶C主義思考路徑,實際上也是一種對可得利益、價值的思考。數據權這類新興權利所回應的其實就是個人在數字化時代下的一種偏好,考量的是這種偏好能夠給個人帶來的權利收益。這其實違背了人權的應然性品格。從人民主權的原理來看,人們建立國家的原因在于,必須通過國家這個實體來保障人權。國家對人權負擔道德義務并非因為人權是一種可以被實際計算的成本和收益,而是由于人基于人性應該享有的一些重要權利理應受到國家的尊重和保護。最后,“數字人權”理論會造成人性的文化規范性缺失?!皵底秩藱唷睉\后現代技術革命的挑戰而生,顯著特點是依托于自然科學、技術革命、智慧社會的多維度、多層次發展,其分析工具和知識結構端賴于自然科學技術的變革。然而,在此過程中,其悄然忽略了人性中最為根本、最有價值的一部分——人性的文化規范性。人性的文化規范性這塊陣地,自啟蒙運動以來就生生不息,滋養了我們生存于世的社交能力,為人類提供了進行復雜的權利、正義、道德等哲學論辯的土壤。如果從實然的角度來看人性,隨著自然科學判斷標準的變化,人性的文化規范性將會喪失。這也表明,“數字人權”從實證化和形式化的角度來證立人性,將付出極大的論證代價,即這種方案可能導致對人性獨特性的貶損,將進一步危及由主體性哲學奠基的人性尊嚴范式。

(三)抽象化人性的捍衛

人性只有通過結合先驗性方案和經驗性方案的復合模式方可證立?!拔幕分挥性诳勺C立的范圍內,作為聯系經驗和證立的程序,方才具有意義。支撐普遍效力的并不僅僅是傳統,還有而且最終只能是論證?!弊鳛橐粋€中道模式的選擇,康德式進路賦予人性普遍性、應然性的效力,經典馬克思主義進路則補足了先驗性方案的缺憾,即在康德人性觀中納入社會歷史性的視角。質言之,人性單純指涉人的可以被觀察到的自然屬性,并且自然屬性的實現要通過經驗實踐的方式。

進一步考察人類學事實會發現,人既是理性存在者也是感性存在者。理性體現為道德上的自律??档抡J為,善是一種與生俱來的自然稟賦,其中包括了與生命相聯系的動物性稟賦、與理性相聯系的人性稟賦、與責任相聯系的人格性稟賦。理性使人服從、敬重普遍的道德法則,可以說人天生具有養成德性的傾向??档峦瑫r又指出,“如果不把道德法則作為自身充足的動機”,對道德法則所表示的所有敬重都是弄虛作假,即是在解釋道德法時欺騙自己,“以至于損害道德法則”。這就說明,人在社會關系中會為了自己的利益而選擇性地利用道德法則,使之符合自己的主觀意念,從而表現出詭詐和惡的傾向。在康德道德哲學語境中,人自然能夠運用道德理性能力,通過個人的自律追求實現自身的幸福,同時這種行為也符合普遍的法則,從而能夠實現人類整體的幸福。在人權話語中,這就表現為個人的私人自主范疇,一些道德人權也因此呈現出個人主義的特點,如財產權、思想自由權、信仰自由權、免為奴隸的權利、免被強迫役使的權利、遷徙自由權等。

個人的理性自律也存在缺陷,必須有一種更能體現人性尊嚴的理想人格存在,成為人們孜孜以求的道德典范。個人德性修養的完成不只是通過自身,還需要在經驗世界尋找到一個道德標桿,從比較與反思中完善自身。首先,可以通過外在的教育實現人性的完善。在道德教化過程中,認識、理解普遍道德法則的要求和標準,使理性更加成熟。同時,也要擴展自身的審美能力、人際交往能力,學會實踐技能。這在人權話語中,可以體現為受教育權、平等就業權、獲得職業培訓的權利、帶薪休假的權利、組織工會的權利等關系個人發展的人權。其次,要重視環境的重要性。個人需要融入到社群里,在良好的道德環境中受到滋養?!氨仨毎褑蝹€的人聯合成為一個整體,即一個具有善良意念的人們的體系;只有在這個體系中,并且憑借這個體系上的統一,道德上的至善才能實現?!边@也就能夠證成集體人權的正當性。

總之,道德人權的價值基礎是人的人性,傳統人權觀對人性的捍衛基本沿襲了捍衛個人主體性的方案。人權體系的內容和構成也可以在抽象人權觀層面獲得融貫性的解釋和證立。數字人權說在面臨大數據、智慧革命的時代困惑時,產生了對人的權利存在基礎的疑問,認為數字革命顛覆了人的存在方式,進而選擇論證一項新興人權的方案來回應這個疑問。此種方案不僅消解了人的主體性地位,也誤解了人權的作用,認為人權是解決所有問題的萬能鑰匙。實際上,經驗事實不斷表明,人權的功能非常有限,它只有被嚴格限定在那些關涉人的生存、自由的核心內容上,方能使其有限的功能得到真正的發揮。要珍視人權,而不能濫用人權。


三、“數字人權”不構成基本權利


至后形而上學時代,一切進入反思之流。哈貝馬斯認為,人權可以擺脫道德形而上學的規范基礎;從“主體間性”的角度看,人權植根于理性化的生活世界,來源于主體間的互惠承認關系?!熬哂泻戏ǖ挠行缘闹皇沁@樣一些法律規則,它們在各自的以法律形式構成的商談性立法過程中是能夠得到所有同伴的同意的?!钡赖氯藱嗖皇窍扔谥贫热藱啻嬖?,制度人權也不必要以道德人權為前提。從主體性到主體間性的哲學轉向,顛覆了傳統的人權理論體系。這就導致人權與基本權利糾纏不清,也造成了人權與基本權利的混用,容易引發基本權利就是人權的誤認。此處并不試圖去檢討哈貝馬斯理論的模糊不清,而是在此基礎上判斷“數字人權”是否成立基本權利體系。如果答案是否定的,則“數字人權”更無成為人權或第四代人權之可能。

人權關涉個人最重要的權利,在實證法體系中,這些最重要的權利通常被各國規定為憲法基本權利?;緳嗬哂兄饔^權利和客觀法雙重屬性:一是從個體的角度,個人得以自己的意志向國家提出要求,國家必須按此要求作為或者不作為;二是從整體法秩序的角度,基本權利還是基本法所確立的客觀價值秩序,構成國家各種制度建構的原則,并指導行政權和司法權的行使和解釋。例如,公民人身自由權可以作為防御權對抗國家公權力的侵害,也能成為約束國家公權力的價值原則。另外,憲法客觀價值指導了國家法律制度的構建與運行。在我國刑事訴訟法中,公民享有不受任意逮捕的訴訟權利,公安機關實施逮捕必須提請人民檢察院批捕或者人民法院決定。實施逮捕之后,人民檢察院仍應當對羈押必要性進行審查。人權在國家出現之前作為觀念形態存在,在國家出現之后被確立為公民的基本權利,從而也就具備了雙重性質。法定人權的雙重性質決定了人權的防御性效力針對的是國家,客觀價值秩序主要規制的仍是公權力本身,從而確保公民的人權不受恣意侵害,也更好地推進人權的保障。這就帶來了一個理論上的誤區,即一項緊迫的權利訴求必須被憲法化、基本權利化,如此才能對抗現實中的各種權力,也才能獲得有效的保障。

我國憲法目前尚未規定公民享有基本數字權利,“數字人權”的推導必須選擇證立其為一項未列舉基本權利的進路,而此種證立思路實質上是“權利憲法化”的一種新的表達形式。然而,“數字人權”是一項未列舉基本權利嗎?

(一)“數字人權”欠缺憲法規范基礎

未列舉基本權利對應于列舉基本權利。在近代成文憲法產生之初,便有了基本權利的明文列舉?;緳嗬豢赡鼙煌耆信e,人類的認識能力和立法技術有限,難以窮盡所有的且處于不斷發展的基本權利體系,這是一個必須承認的現實。

我國憲法第33條第3款規定:“國家尊重和保障人權?!庇袑W者認為,其可以作為概括條款,提升和統攝憲法關于公民基本權利的規定。但是,“國家尊重和保障人權”并未細致規定判斷一項人權主張是否屬于基本權利的標準,其語詞概念的不確定性也會為權利過度憲法化埋下隱患,不僅悄然增加了國家的積極人權義務,也變相擴大了公權力的行動范圍。另外,從法的自主性來看,在當前人權話語爆炸的時代,許多未經審慎考慮的個人訴求也被冠以人權之名,進而主張入憲,這會損害憲法的權威和安定性??傊?,訴諸人權條款尚不足以直接推導出一項未列舉基本權利,還需要結合其他標準進行嚴格證成。無法從憲法條文直接推導出“數字人權”所列舉的基本權利清單,也就意味著“數字人權”缺乏憲法規范基礎。

那么,是否有其他進路可以認定未列舉基本權利呢?有學者提出,認定未列舉基本權利,應訴諸憲法第38條的尊嚴條款。這種觀點參考了德國學界和司法界對于德國基本法第1條第1款中的“人的尊嚴”的解釋,將我國憲法第38條中的“人格尊嚴”等同于“人的尊嚴”,使得這條規范上升至哲學層面的“人格主義”之類的根本原則,從而能夠在憲法基本權利體系中發揮基礎性價值原理的作用。由此,作為統攝性和概括性的尊嚴條款,就使憲法基本權利體系具有了回應社會生活變遷的能力。問題在于,如果以尊嚴條款作為概括規定,會出現釋義學難題?!叭烁褡饑馈迸c“人的尊嚴”在價值位階上存在落差,在體系解釋上,難以將尊嚴條款解釋為具有外部統攝地位的條款。在“人格尊嚴”能否作為基礎性價值原理的問題上,我國學者的主要觀點有三類:一類認為,除修憲外無法完全通過憲法解釋達到提升“人格尊嚴”價值的目的;一類認為,“人格尊嚴”宜被視為一項具體基本權利;還有一類認為,“人格尊嚴”可以與其他條款在價值上相互構成與支撐。本文認為,前兩種觀點對于“人格尊嚴”的理解較為狹窄,較大地限縮了憲法解釋的空間;第三種觀點相對較為合理,可以在此基礎上進行延伸思考,從而破解上述釋義學難題。如果將“人格尊嚴”與其他條款的價值互構,理解為與憲法第33條第3款“國家尊重和保障人權”相互勾連,則可由人權條款發揮外部統攝效力的功能,以尊嚴條款作為人權條款的核心價值支撐,二者構成載體與內容的互補式規范結構。由此,可以以人權條款結合憲法第38條尊嚴條款來認定未列舉基本權利,即在理論上作如此處理:將憲法第33條第3款與第38條結合起來理解時,應當承認在人權條款與尊嚴條款的互補式規范結構中,存在作為基本權利體系基礎價值的“人的尊嚴”;當單獨對憲法第38條進行理解時,作為基本權利的“人格尊嚴”應區別于作為憲法基礎價值的“人的尊嚴”。

在未列舉基本權利的認定問題上,也有學者指出,未列舉基本權利應當與社會資源總量相適應,應滿足憲法“努力實現的目標”。這種觀點從憲法為何列舉基本權利出發,發掘了憲法與中國社會結構之間的聯系,并以此為原理闡釋出推導未列舉基本權利的方法。綜合來看,要認定未列舉基本權利應同時從憲法條文與社會基礎兩方面進行考量。一是以“人的尊嚴”作為推定未列舉基本權利的首要條件。采用目的解釋的方法,將“人的尊嚴”定位為具有絕對性和最高性的憲法價值,而“人格尊嚴”是與財產權、政治權利和社會權利并列的權利。二是以“最低限度基礎性標準”作為推定未列舉基本權利的另一條件,即判斷一項基本權利是否對人的生存和發展不可或缺。

(二)“數字人權”不符合“人的尊嚴”標準

“人的尊嚴”的核心內涵是個人的自主性,但整個“數字人權”體系中只有個人信息自決權能夠體現這一內涵。有學者認為,作為憲法價值的尊嚴是絕對的、必然的、康德式的,承載的是表達人的自由意志的人性,闡述了人永遠是自身的目的而非他人的手段。人是目的就表現在,人具有自我意識、自我決定與自我形塑的能力。如果將人貶為客體,使其被控制、被決定、被取代、被利用以及被驅逐等,便是對“人的尊嚴”的侵害??梢哉f,“人的尊嚴”體現了人的主體性地位,尊嚴法理得以成為人權的道德世界與法律世界之間的“歷史聯結環節”。這意味著,尊嚴法理一面朝向以“人性”作為價值基礎的道德人權,一面朝向其本身作為最高原理的法定人權。尊嚴可以成為道德人權向法定人權轉化的橋梁,將道德價值輸送至實在法體系內。一項基本權利也可以訴諸尊嚴法理得以證成,而不再直接向道德世界尋求價值支撐。人的主體性就轉化為共同體對個體之不可侵犯性的認可,核心在于維護個人的自治范疇?!皵底秩藱唷币蔀橐豁椈緳嗬?,必須符合“人的尊嚴”的價值和內涵,而不僅是符合人格權意義上的標準。數字人權說中反復提到信息鴻溝、侵犯隱私、算法歧視、算法霸權、監控擴張等情形,意指為了應對數字環境中存在的這些風險,需要構建一個龐大的基本權利體系。對此,數字人權說列舉了數據信息自主權、數據信息表達權、數據信息公平利用權、數據信息隱私權、數據信息財產權等基本權利主張。這些權利中,有些對應著“人的尊嚴”、人格權,具有精神權利的性質;有些帶有財產權的性質,體現出大數據時代信息的可交換性和可利用性等經濟屬性;有些同隱私相關,相當部分的個人信息包含了婚姻狀況、身份職業、生活習慣等內容。但是,這些基本權利主張中,只有數據信息自主權或者數據信息自決權能夠體現“人的尊嚴”,關涉個人自由意志的決斷,可以成立基本權利。數據表達、數據利用、數據財產、數據隱私等權利則與個體理性的意志決斷沒有直接聯系,這些數據權利的正當性或意義建立在維護一般人格權的基礎上,旨在市民社會內部維系私人間的相互信任與尊重,不直接涉及私人與國家之間的權利義務關系。在規范效果上,如果多數數據權利可作為民事權利看待,基本權利體系的客觀價值秩序功能則對此無直接的輻射效力,從而保障市民社會中私法秩序的獨立性。并且,在私法體系中,大多數數據權利的保障及救濟亦可通過私人起訴的方式進入司法程序,獲得具體而實際的法律救濟。

在我國的實證法體系下,作為基本權利的人格尊嚴權的內涵,主要體現為公權力對公民人格尊嚴的保護。例如,刑事訴訟法中關于禁止刑訊逼供的規定就體現出對公民人格的尊重。在私法秩序中的人格權規定方面,作為基本權利的人格尊嚴權只給私法人格權的價值意義提供有限支持。我國民法典已經囊括了“數字人權”所列舉的大多數具體權利。例如,第1034條中規定,自然人的個人信息受法律保護,個人信息包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息等內容;第1035條中規定,處理自然人個人信息的,應當遵循合法、正當、必要原則等??梢哉f,民法典人格權編第六章已經十分全面地規定了公民的個人信息權利。針對一些缺陷和不足,有學者提出應補充規定關于信息主體刪除權的使用情形,增設對于特定敏感信息收集的限制性規則,對生物信息的處理作原則性規定,針對自動化處理與網絡畫像作出規定,等等。既然“數字人權”中列舉的各項權利在民法體系中已有明確的規范基礎,在民法體系內部對相關規定進行完善便能實現對各項具體權利的全面保護,則無需將“數字人權”上升至憲法基本權利的高度。

與此相關,“民法中的人權”同樣值得討論。有學者提出,“天賦人權”能夠論證民法人格權保護的正當性,并且人格權體系還具有開放性。不難看出,此種觀點的目的在于為民法人格權的規定尋找法理根基。但是,從實證法體系來看,憲法對自由、安全以及尊嚴等基本人權具有創設法定權利的功能,民法典所規定的人格權只是對這類表現自然人人格的權利的確認而非創設。將人權與憲法基本權利間的轉換關系等同于人權與人格權關系,誤讀了人權的內涵和功能,導致人權話語徑直進入民法體系。再如,日本學者高橋和之認為,德國基本權利的客觀價值理論存在原理錯誤,“憲法上人權”的效力不及于私人間,“憲法上人權”只指向國家公權力。然而,高橋和之又認為基本權利在私人間不具有效力,民法具有獨立價值,“私人間的人權保障由以民法為中心的私法來進行”。出現此種法釋義學疑難的原因在于,許多國家的民法典都對人格權作出了規定,對此進行的內在詮釋容易跨越人權和人格權的概念邊界。人格權體系龐雜、種類雜亂,如生命、身體、健康、自由等類人格權,本質上明顯不同于姓名、名譽、榮譽、個人信息等類人格權。前者并無積極權能,若承認生命、身體、健康、自由等人格利益為民事權利,反而會為其添加有害的處分權能。將人權作為人格權的價值基礎是存有疑問的。人權關乎人性及人最為重要的權利,不可讓渡,因而在法秩序框架下被規定為公民的基本權利。民法中的人格權應作狹義的理解,即只限定在具有積極權能、處分權能的權利上。

(三)“數字人權”不是一項最低限度基礎性權利

未列舉基本權利還應當是一種最低限度基礎性權利,須是對于個人的生存和發展而言不可或缺的權利,但“數字人權”明顯不符合這個標準。最低限度基礎性標準適用于一切文化和文明傳統,容納了社會文化差異性,具有共同價值的屬性。更為重要的是,這些標準不需要高水準的社會資源作為支撐,發展中國家也能達到這些標準。這就決定了,新興基本權利的保護應當與社會資源總量相適應,“不能超過社會的經濟結構以及由經濟結構制約的社會的文化發展”。那么,如何立足國情和社會現實來判定最低限度基礎性標準呢?其實,從國家義務的角度就可以很好地澄清這個問題。中共十九屆四中全會指出,為了滿足人民日益增長的美好生活需要,必須健全國家基本公共服務制度體系,注重加強普惠性、基礎性、兜底性民生建設,保障群眾基本生活。一要健全有利于更充分更高質量就業的促進機制;二要構建服務全民終身學習的教育體系;三要完善覆蓋全民的社會保障體系;四要強化提高人民健康水平的制度保障??梢哉f,這些內容有助于我們理解最低限度基礎性標準的內涵。其中的教育、醫療、工作就業、獲得勞動報酬、居住、獲得社會扶助等方面要求,與我國的社會主義制度體系現況、市場經濟發展階段及社會資源總量相吻合,應當作為最低限度基礎性標準優先實現。就數據類權利而言,信息刪除權、信息可攜帶權、信息自主權、被遺忘權等,在數字時代中雖然一定程度上關涉人們的生存和發展,但與上述列舉的最低限度要求相比,并非人們生存、自由、發展不可或缺的必然要求。

此外,數字人權說還提到,“如今數字時代的到來,從個人隱私到公共生活,從衣食住行到公共安全,一切都在信息化、數字化的加速進程之中”;包括生命財產、社會保障、文化教育等在內的各項人權,“要么都受到了信息化、數字化的解構和重構,要么遇到了全新的挑戰”。數字人權說認為,“數字人權”是在其他各項人權遭遇到威脅時應運而生的,而這些威脅源于虛擬世界對現實世界的侵蝕和解構。其實,這種看法是一種誤解。以文化教育為例,公民文化教育權的真正實現,是由入學的資格、學費、生活開銷、教師資質、教育方式、師生關系、考試的公平程度、高考壓力等教育要素決定的。這些要素在根本上不是通過數字化的形式實現的,很難談得上被解構、被重組、被挑戰。因此,“數字人權”不是一項最低限度的、兜底性的、基礎性的權利,不符合未列舉基本權利的最低限度基礎性標準。



“權利泛化”曾在我國學界引發爭論,而“人權濫用”是“權利泛化”的問題升級。如果說前者可以基于權利與基本權利的關系作出簡單回應,后者所要面臨的學術爭議顯然要廣闊和深遠得多。針對數字人權說的基本主張,本文認為“數字人權”不僅不是人權升級換代的新類型——第四代人權,甚至不宜作為人權的下位概念。首先,從“三代人權”的歷史維度提煉出人權的代際劃分原理可以發現,人權代際革新的實質是新生人權對既有人權體系的結構性擴展?!皵底秩藱唷钡娜藱嘀黧w、義務主體、權利義務關系,都可以在既有人權體系的框架內得到合理的解釋?!皵底秩藱唷钡某霈F不構成人權的代際革新,沒有突破既有的三代人權構造范式。其次,“數字人權”不具備人權的道德基礎。人權的形態包括道德人權、制度人權、實有人權三類,其次序遞進。一項制度人權必須以一項道德人權為前提,但“數字人權”不能以“人性”作為價值內核和道德依據。嘗試為“數字人權”找到道德方案的理論努力,即提出“數字人性”“數字化人格”等新概念、新范疇進行法理填充,極容易造成道德失范與倫理失序?!皵底秩藱唷睙o法實現道德人權證成,進而無法成為一項基本人權。再次,在后形而上學時代,出于對人權現實狀況的擔憂,一些理論家提出了“無需根基”的人權論說,試圖消解或者重構人權的道德基礎。在這個語境下,一項法定人權、制度人權不再訴諸道德人權證成,故僅需判斷“數字人權”在法秩序框架內的合法性和合理性。在制度人權層面討論“數字人權”,本質上就是看其能否證立為一項憲法基本權利?!皵底秩藱唷比狈椃ǖ囊幏痘A,并且不符合“人的尊嚴”標準和“最低限度基礎性”標準,因而無法被證立為憲法未列舉基本權利。



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