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劉澤剛:公共場所隱私權的悖論

劉澤剛| 時間: 2021-06-02 00:05:09 | 文章來源: 《現代法學》2008年第3期

[摘 要]公共場所隱私權是個悖論式的問題。實踐中, 西方國家已經承認了公共場所隱私權的合法性。隱私權保護重心從場所的轉變, 以及由此產生的合理隱私預期是公共場所隱私權的法律依據, 然而, “合理隱私預期至今仍然缺乏明確的標準和法理依據, 這根源于對公共場所公共性的誤解。公共場所大都是公、私混合的社會場所。這不僅決定了公共場所隱私權的正當性, 也決定了對公共場所隱私權進行保護必須突破僵化的公私法分立格局。

[關鍵詞]隱私權;憲法隱私權;公共領域;公私法關系;人格權


美國法學家沃倫(Warren)和布蘭代斯(Brandeis1890年首次提出隱私權(theright to privacy時,曾將其描述為一個人待著的權利(the right to be let alone”{1}。如果堅持這種定義,公共場所的隱私權也可被表述為一個人在公共場所獨處的權利。但一個人如何才能在公共場所獨處?這的確是個荒謬的問題。更荒謬的是人類技術能力的發展遠遠超前于其德性的進步。信息時代的人身處公共場所時,其隱私處于前所未有的危機之中:監控設備泛濫,狗崽隊猖獗,偷拍頻發。直覺告訴我們:隱私在公共場所也應當受到法律的保護,但這種直覺是否有法理的依據?


一、合理的隱私期待:公共場所隱私權的關鍵

從實證角度看,公共場所的隱私權已獲得立法和司法實踐支持,因此是一種現實存在的權利,絕非理論杜撰的產物。當然,仍有許多人質疑公共場所隱私權的正當性。因為它與我們對公共場所的直覺相抵觸。一般認為,所謂公共場所,是指任何不特定的第三人可以出入的場所,其標準是該場所的用途。”{2}也有學者認為:公共場所,是指根據該場所的所有者(或者占有者)的意志,用于公共大眾進行活動的空間”{3}??梢?,公共場所概念的核心是用途。公園、廣場、公路、街道等是典型的公共場所。商場、飯店、影劇院、體育場館、博物館等向公眾開放的部分為公共場所,其余部分則可能為私人場所或工作場所。比如說,賓館的大廳、餐廳、咖啡廳等部分一般是公共場所,而被客人租用的客房或其他房間則可能在租用期間成為私人空間或工作空間。

很顯然,公共場所與傳統隱私權的空間意象相去甚遠。實際上,傳統隱私權概念是以特定的空間概念為前提的。這種空間的典型意象便是以家庭和住宅為核心的個人自主空間。在19世紀的資產階級社會中,隱私概念有著制度性的表現。主要體現為對住宅、家庭和通信秘密的保障。一個人可以在自己的四堵墻的私領域之內,不受限制也不被監督地全面發展自己的個性。”{4}公共場所的穩私卻走出了這個特定的私人區域。實際上,在1960年代以前,美國權威的法律信條是公共場所不存在合法的隱私利益(Legitimate privacy interestsdo not exist in public place。但事態的發展很快就對這種信條提出了嚴峻的挑戰。與日俱增的偷拍、跟蹤事件,以及秘密偵查手段的廣泛使用使越來越多的人相信在私人空間之外的公共場所也存在合法的隱私利益。于是,隱私權保護的重心從場所逐漸轉變為。

美國聯邦最高法院在1967凱茲訴美國案(Katz vUnitedStates中的判決是由場所的轉變的分水嶺。在該案中,美國聯邦調查局(FBI)在沒有獲得法院事前司法令狀的情況下在公用電話亭外搭線竊聽,獲取了上訴人凱茲正在將賭博信息通過電話傳送給其他州的委托人。上訴人因此關鍵證據被判有罪。凱茲認為聯邦調查局的監聽行為違反了《憲法第4修正案》,構成了對其隱私權的侵犯。監聽獲得的證據應當予以排除?!稇椃ǖ?span lang="EN-US">4修正案》規定:人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利,不得侵犯。除依據可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保證,并詳細說明搜查地點和扣押的人或物,不得發出搜查和扣押狀。

凱茲在辯護中提出以下幾個問題:首先,公用電話亭是否屬于憲法保護的領域;在電話亭頂部設置電子監聽錄音設備獲取證據,是否侵犯了電話亭使用者的隱私權。其次,《憲法第4修正案》的保護領域是否僅限于對有形財產的搜查和扣押{5}。早期聯邦最高法院對第4修正案的解釋采取以財產為基礎的字面主義,認為《憲法第4修正案》保護的是有形財產,如文件、住宅或者其他實物,監聽私人談話和其他形式的通訊不在《憲法第4修正案》保護之列,除非違反了當地的財產法。如果對憲法所保護的區域如住宅或辦公室不存在物理性的侵入,就不屬于《憲法第4修正案》所說的搜查。在1928年的奧姆斯蒂德訴美國(Olmstead vUnited States)一案中,警察在被告人的住所和辦公室外搭線竊聽被告人的電話談話,法院的大多數意見認為,這種行為并未構成實質性的物理侵入或者造成確實的物質影響,因此不屬《憲法第4修正案》保護的范圍。

但在凱茲案中,聯邦最高法院做出了重大調整。聯邦最高法院認為,聯邦調查局用電子手段竊聽并記錄上訴人的談話,侵犯了上訴人在使用電話亭時對隱私的合理期待(reasonable expectation ofprivacy。政府的行為因此構成了《憲法第4修正案》規定的搜查和扣押(searchand seizure。法院宣稱:《憲法第4修正案》保護的是人,而不是地方”{5}。

凱茲案的意義是多元的。本文主要關心其在公共場所隱私權保護方面的意義。從此角度看,凱茲案的主要價值在于從憲法高度肯定了公共場所隱私權的正當性,并為其提供了合理隱私預期的分析基礎。值得注意的是,從表面上看,在美國法中合理隱私預期主要適用于基于《憲法第4修正案》的刑事訴訟隱私保護領域。但侵權法領域的公共場所隱私保護的依據也主要是合理隱私預期。這從理論和實踐兩個層面都很容易辨識。

從理論層面看,由于公共場所隱私權超越了傳統民事侵權法的隱私理論,也缺乏公法傳統理論的支持,所以其合理性的論證主要訴諸個人對隱私的合理預期。1995年麥克魯格教授(ProfAndrewJay McClurg)發表論文攻擊傳統侵權法將隱私保護限于私人空間,拒絕保護公共場所隱私權的做法。該文就把公共場所隱私權的正當性根基于人們的合理預期之上。他在文章中指出:假設一個被稱為觀察者(the Watcher的人將車停在喬(Joe)的住宅前并進行觀察。無論喬或其家人何時出入住宅,觀察者都用便攜攝像機進行攝像。觀察者并不掩飾自己的行為,相反他公開進行各種活動,如在每次離開前微笑著向喬致意。觀察者向喬保證他并不想傷害任何人。事實上,這也是真的?;蛟S它就是一個研究居家遷徙模式的現代人類學者。盡管如此,喬仍然不希望自已和家人被他人觀察和攝像。喬給警察打電話,但警察說觀察者沒有違反任何法律。他未侵入喬的不動產,也沒有進行任何威脅或者騷擾行為。幾天過去了,觀察者沒有任何停止觀察和攝像的跡象。麥克魯格認為通情達理之人(Reasonable people應當會同意觀察者的行為具有高度侵犯性,法律應當對喬提供救濟{6}。由此,麥克魯格訴諸通情達理之人的直覺論證了公共場所隱私權的合理性。

從實踐層面看,美、德等法治國家已在司法和立法中認可了公共場所隱私權的合法性。在克萊默訴唐尼(Kramer vDowney案中,原告起訴其前情人侵犯了他的隱私。在分手以后,被告一直秘密跟蹤原告并在公共場合保和原告的視覺接觸。被告辯稱自己一直與原告保持相當距離,而且自己的行為都發生在公共場所。德克薩斯州的初審法院和上訴法院都支持了原告的訴訟請求。本案顯示了美國一些州對公共場所隱私權保護力度之強。但其保護根據卻是很孱弱的合理隱私預期的宣言。在內德訴通用汽車公司(Nader vGeneralMotors Corp案中,法院明確宣稱:一個人并不因其身處公共場所就自動地將自己的一切公開化。”{7}無獨有偶,在1999年的一個判決中,德國聯邦憲法法院也確認了聯邦最高法院的隱私不限于家內的規則{8}。在立法上,許多西方國家已經或正在進行的反偷拍立法(Anti—Paparazzi Legisltion)和公共場所監控(surveillance)立法,其根據也主要是對隱私的合理預期。


二、公共隱私還是社會隱私

(一)期待的悖論

從字面上看,合理隱私期待的核心詞是期待。似乎完全是種主觀心理狀態。這其實是誤解。合理隱私期待的核心是合理。期待不是這里的中心問題。相反,如果對期待的主觀性過分強調,還會導致悖論式的荒謬。

在凱茲案中,哈蘭(Harlan)大法官作為多數派法官贊同了判決。值得關注的是他陳述理由時對主觀性的強調。他認為:判斷政府的行為是否構成一種搜查的關鍵在于該行為是否適用第四修正案。而這取決于兩個條件:主觀條件是一個人確實有隱私期待利益;客觀條件是社會認可這種期待利益是合理的。很快哈蘭就意識到了嚴重的問題。在美國訴懷特(United States vWhite案中他修正了自己的觀點。他說:分析必須得……超越尋求主觀上的期待利益……我們的期待利益……大多是反映那些轉化為規則的法律、習俗以及過去的和現在的價值觀”{9}。如此巨大的轉向并不奇怪,原因在于將隱私期待利益歸于主觀特性將會導致悖謬。主觀心理狀態很容易受影響,甚至走向自己的反面。設想某國政府突然宣布:從即刻起,無須任何事前批準程序,官方都有權監聽全國范圍內任意一個家庭的電話。在此之前,每個人都對自己的通信隱私有主觀期待。他(或她)有理由相信自己的通話應當受到尊重和保護。但僅僅是一個外在的,沒有正當性的行為便取消了所有實質上的隱私期待利益。這與著名的意外絞刑悖論(paradox of unexpectedhanging何其相似!法官在周日宣判囚犯絞刑,并宣布絞刑將于下周7天中的某一天中午執行,但是具體執行日期將于行刑當日通知,而且該通知將會在囚犯意料之外。囚犯分析自己不可能于下周日赴刑:因為如若周六下午自己還活著,那么就能推知周日中午將被處死。但這與法官宣布的出乎意料的條件矛盾。同樣的推理適用于下周的周六、周五,直至周一。囚犯因此推知自己不會被執行絞刑。但在周四的上午,囚犯得到通知將于當天中午被執行絞刑。而這完全符合法官的判決:囚犯的確沒有預料到絞刑執行的日期。意外絞刑悖論擁有非同尋常的聲望,吸引了眾多學者對其進行嚴謹的分析研究。其中有一個關鍵問題:什么是知道(knowledge?哲學中的知識論(epistemologytheory of knowledge至今對何為知道仍未達成共識。但一般認為知道至少包括三個條件:一是對某事物相信的信念;二是這種信念是合理的;三是這種信念是真的。其中最為關鍵的條件是信念必須是合理的。否則許多通靈人預言大師瞎貓碰上死耗子的信口雌黃就都是知識了。而這與我們關于知識的直覺是沖突的{10}。

很明顯,合理隱私預期中的預期至少包括了知道這層意思。所以它也適合知識論關于知道的分析。于是,哈蘭大法官所遇到的預期悖論也就毫不奇怪了。公共場所的隱私權不能奠基于預期的主觀性之上。它的根據應當是某種客觀和穩定的東西。這種客觀根據的合理性到底何在呢?或許答案就在公共一詞的意義拷問之中。

(二)公共的顯現性

實際上,隱私權從場所的重心轉移回避了如下問題:為什么現代人在公共場所會有隱私的利益要求?其實在某些公共場所,如選舉投票、游行集會的街道和廣場,人們通常不會有隱私期待。但在同樣的街道和廣場中,人們休閑、購物時卻會有隱私期待。這提示我們:場所的公共性并非由其物理空間屬性決定,而是由其用途或人們在其中開展的行動的性質決定。一個特定場所,當其中進行的行動是公共性質的,這個場所便是公共場所。由此,問題就轉換為:公共到底所指為何?

漢娜·阿倫特(HannahArendt)無疑是最關注公共問題的現代思想家之一。在她看來,惟有公共領域才能幫助人類擺脫人統治人的政治。以古代雅典城邦國家為摹本,阿倫特認為私域對應著人類需求的滿足。人們為了滿足生命需求和種的延續在其中活動,但這些活動都受著必然的支配。與之相對,城邦國家即公共或政治領域則屬于自由的領域。阿倫特認為“‘公共一詞表明了兩個密切聯系卻又不完全的現象。它首先意味著,在公共領域中展現的任何東西都可為人所見、所聞,具有可能最廣泛的公共性。對于我們來說,展現——即可為我們,亦可為他人所見所聞之物——構成了存在。”“其次,就對我們所有人都一樣而言,就不同于我們在其中擁有的個人空間而言,公共一詞表明了世界本身。”{11}

據此,公共具有顯現性、表現性。這種顯現發生于有他者在場的空間或領域。他人對發生于其間的行動、言論和事物耳聞目睹、見證、辨認、解釋、判斷。惟有如此,才構成公共公共領域。相比之下,隱匿的、遮掩的、不可示人的事物則屬于私人領域。值得注意的是,古代人主要是從否定和消極意義上界定的。私(privacy的詞源學考察可追蹤至古拉丁語,意指缺乏或喪失公共意義(deprived or bereaved of publicsignificance)。”{12}“意味著一種被剝奪的狀態,意味著隱蔽。被隱蔽起來的婦女以身體繁衍雅典公民的后代,而被隱藏的奴隸則以身體勞動來滿足雅典公民的生活需求。婦女和奴隸不能進入公共領域,因而不是完整的人。只有雅典公民才是完全意義上的,他們有資格在公共生活中展現個性和實現自我的真實存在。也就是說,古人是從出發界定的。私人領域是晦暗貧乏、不可示人的,是低于公共領域,為公共領域服務的。公共領域則豐富多彩,充滿陽光、活力和他人關注的目光。

問題的關鍵并不在于古雅典人是否果真如此生活,而在于我們今人認定雅典人曾如此生活,而且將其中某些觀念預設延續到今天的法律思維之中。這一觀念預設便是公顯、私隱。

現代人傾向于將做積極意義的理解:私人領域不僅是抵抗暴政、維持多元生活方式的保障,而且被視為豐富多彩、充滿魅力的空間。人們賦予隱私無尚的地位,甚至在公共場所也希望有所隱蔽,進而提出了公共場所的隱私(privacy in publicplaces公共隱私(public privacy這種貌似荒誕的要求。這主要是由于公顯私穩的觀念預設與現代社會興起導致的公、私域轉型共同作用而造成的。

(三)公共場所還是社會場所

亞里士多德曾將人描述為天生的政治動物。而今天的人或許更適合用社會動物這樣的詞匯來描述。社會的興起是重要而復雜的歷史事實。本文無意也無力全面考察其過程和意義,只關心它對本文主題的影響。從此角度看,社會像是家庭的擴大化。社會興起的過程正是家庭的功能日漸被社會取代的進程。同時,以往不可示人的私人事務被作為社會大家庭的事務公開談論、計劃和組織。于是,伴隨著社會的興起,傳統的公域和私域空間都受到嚴重擠壓以往的公私涇渭二分的關系被公、私、社會三分且界限模糊的關系取代。

一方面,隱私權所依賴的庇護所——“私人領域已經名存實亡。哈貝馬斯在其《公共領域的結構轉型》一書中描繪了這一過程。哈貝馬斯認為,在自由資本主義時期,市民階級典型的私人生活范圍是職業和家庭。人們依據私有財產分為兩類勞動者:一類在自己的私人領域中勞動,另一類則是在他人的私人領域中勞動。但這種區分逐漸模糊,取而代之是一種職業關系,職業領域逐漸失去了私人特征。家庭因此喪失生產功能,家庭財產變成了工資收入和薪水收入?;蛘甙凑諠h娜·阿倫特的說法是財產(property變成了財富(wealth”{13}。不僅如此,家庭還逐漸喪失了養老、應急、撫慰教育、保護、照料等功能。家庭真正發展成為收入和空閑時間的消費者,公共保障和生活補助接受者:私人自律與其說是在支配功能中,不如說在消費功能中維持了下來。家庭失去了塑造個人內心的力量;作為社會首要代理人的地位也日漸消逝;于是這一形單影只的內心領域開始逐步變為偽私人領域”{14}。也就是說,私人領域不再能完全隔絕他人和社會的眼光。不再意味著絕對的隱蔽。

另一方面,公、私、社會之間的界限模糊。自由主義預設了國家——社會的制度架構。這與自由資本主義的現實基本相符。密爾的《論自由》描繪的正是這樣一幅國家、社會涇渭分明、相安無事的圖景。他的自由概念也主要限于我們今天稱之為隱私的個人自我實現的領域。”{4}0286嚴復先生曾將密爾《論自由》(On Liberty)一書的書名譯作《群己權界論》{15}??芍^傳神。但后來資本主義的發展突破了這一勉強維持的框架。社會已經征服了公共領域。如今的政治進程對滿足個人基本生命需求的事務不能再置之不理。國家、社會已經發生深度的互相介入。自20世紀凱恩斯主義盛行后,社會經濟成為公共政治的主要議題。私人領域日漸為社會和政治規制。所謂的私人領域從性質上看更多的是社會性的。這一切導致了社會的主導性地位。于是,現代的隱私不是與政治領域相對立,而是與社會領域相對立,因而它更密切也更真實地與社會領域聯系在一起。為此,我們必須考察社會與隱私權相關的特征:社會領域(the realm ofthe social)是一個兼具顯示性和隱蔽性的空間。

由于公共精神日益隕落,人們不再關心純粹的公共事務。大多數人更在意自己的私人身份,而非公民身份。他們只在選舉代表自己的議員或行政首腦時才顯得像個公民。而把主要精力放在了私人和社會生活領域,希望在社會生活領域發展個性,展現個人魅力。當然,這種個性并非質的差異,更多的只是財富差別決定的量的差異。更值得關注的是,人們在社會領域的活動并不都是顯示性的,而是顯隱參半。一個人希望別人看見自己開跑車,戴名表,以此彰顯自己卓越的個性,但卻往往不希望別人知道自己的收入來源和狀況。這提示我們,社會領域的活動雖然由于他人和政府的參與和在場變得更具公共性和顯示性,但從根本上說,其中大部分活動仍然屬于滿足基本需求的范疇。按照古希臘人的標準,這些活動其實本來就不能完全示人,在這些活動中人們展現的個性也是一種偽個性。最后,這種展現、顯示本身也是一種不完全的偽顯現。

于是,我們可以得出結論:公共場所的隱私權其實更多的是社會場所的隱私權。由于社會場所也具有相當的公共性,所以我們也可以稱之為社會公共場所的隱私權。

(四)公共場所隱私權悖論的解除

從字面上看,悖論就是荒謬的理論。目前人們仍然不能給出一個廣為接受的悖論的定義。但悖論的一些特征卻是各派都認可的。其中之一便是任何一個悖論在實質上都相對地被包含在某個理論體系中,例如,著名的羅素悖論是一個被包含在古典集合論系統中的悖論。”{16}這意味著,任何悖論都是相對于某個理論體系而言的。嚴格說來,公共場所的隱私權只是個悖論式的問題,而非一個真正的悖論。但以悖論的方式看待這個問題有很大的好處。它提示我們:公共場所隱私權的悖論性是相對于傳統自由主義公私關系理論的。只要破除”“及其關系的絕對化理解,引入社會維度的考量,這種悖論就解除了。因為社會公共場所本來就兼具顯示性和隱蔽性,人們在其中提出一定的隱私要求自然是非常合理的。然而,這種解悖卻不能告訴我們:在社會(公共)場所中,的尺度到底何在?社會(公共)場所隱私權的界限何在?

法諺云:每個人的家就是他的城堡(Everyman’shouse is his castle)。這個城堡抵御的不止是他人的僭入,更是國家的強權。如今、都已經發生了質的變化。城堡的城墻早已崩毀。人們為了像一個現代人那樣活著,將自己投入社會生活的洪流。隱私也因此失去了客觀、有形的庇護所。此時若再堅持私域的神圣性,堅守私法自治的神話,是絕然不合時宜的。既然社會領域兼具公共性和私人性,隱私權保護已不是公法或私法單獨能夠勝任的工作,而是需要公法和私法多種手段摻用。西方國家隱私權法律保護的發展歷程已經充分說明了這一點。


三、公共場所隱私權在中國

《中國民法典(學者建議稿)》第二編人格權377條規定了公共場所的隱私權保護。該條規定:自然人在公共場所的隱私權受法律保護。任何個人和組織在公共場所安裝閉路電視、攝像等監控裝置必須符合法律規定,并標明必要的警示措施,所取得的資料只能在本來的目的內使用。”{8}168

稍加分析,我們就會發現民法學者對公共場所隱私權僅僅給出了一個主觀的期待,并沒有給出任何客觀的標準。公共場所的隱私權受法律保護當然是對的。但是該受什么法律的保護呢?是公法優先還是民法優先?語焉不詳。另外,對公共場所隱私權的侵犯方式繁多,且與技術發展緊密相關。從法律角度,我們可以將其區分為三大類。第一類是媒體和不特定他人對隱私的竊取和濫用。主要表現為媒體在公共場所以跟蹤、偷拍、偷錄等方式獲取并發表他人隱私,或者有特殊不良嗜好的個人以偷窺、偷拍等方式獲取、公開他人隱私。第二類是國家或適格的機構或個人基于犯罪預防、安全保障等目的對特定公共場所的預防性電子監控。如果監控不當,或對監控信息濫用,也可能構成對他人公共場所隱私權的侵犯。第三類是有偵查權的國家機關基于打擊犯罪、收集證據的需要對特定個人在公共場所的秘密偵查,也可能侵犯他人在公共場所的隱私權。

從性質上看,這三類公共場所隱私侵權主要都不是民法問題。從西方國家的經驗看,這些公共場所隱私都需要國家主動立法進行干預,而非依據傳統私法自治原則,以民法規范單獨保護。原因如上文所述:所謂的公共場所實際上在大多數時候都是公私混合的社會場所,單憑平等主體的法律關系無法涵蓋其中復雜的內容,也不能有效調整。所以應當由國家主動立法。而這些立法對各國來說都是棘手的新課題。目前已有許多國家制訂了相應的反偷拍法;對公共場所安全監控的界限與方式也有大量的理論探討和司法判例;各國刑事訴訟法對公共場所的秘密偵查也有相應調整。

我國民法學界對包括隱私權在內的人格權研究貢獻很大。但試想,這樣的立法一旦通過,只能讓人乘興而來,敗興而歸。因為它沒有設立明確的權利義務,沒有指明合法與非法、正當與不當的界限。而且這些界限并非民法獨立可以完成的。當然,這也絕非公法可以獨力完成。這主要是由于特定時期法治狀況以及公法學界的發展滯后造成的。本文無意品評功過,只是想通過公共場所隱私權的分析說明包括隱私權在內的人格權大多是關涉多種利益,事關公私法交匯的領域。如果不放棄固守一隅的學科偏見,對隱私權等人格權的保護只能是一種河漢空言。


四、結論

第一,公共場所的隱私權保護已經日益獲得合法性。但作為其根據對隱私的合理期待不僅仍然缺乏明確的標準,而且也缺乏法理依據。對法律中的公、私觀念以及公私法關系理論提出了嚴峻挑戰。

第二,公共場所中對隱私的合理期待的根據不在主觀性的期待,而在于絕大部分公共場所實際上都不具有完全的公共性,都是公私混合的場所,嚴格來說只能算做社會空間。這源于社會的興起和”“域的蛻變。這決定了公共場所隱私權要求的正當性。

第三,由于公、私、社會領域的混合性,公共場所的隱私權的界限實難抽象確定。我國民法學者的《民法典(建議稿)》對公共場所隱私權的界定過于抽象和超前。只有破除狹隘的學科偏見,加強公私法合作,中國的隱私權保護乃至人格權保護才可能步入正軌。



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