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謝鵬程:論法律監督與公益代表——兼論檢察機關在公益訴訟中的主體地位

| 時間: 2021-03-20 19:00:13 | 文章來源: 《國家檢察官學院學報》2021年第1期。


論法律監督與公益代表——兼論檢察機關在公益訴訟中的主體地位


謝鵬程

(最高人民檢察院檢察理論研究所所長、研究員,法學博士)


【摘 要】檢察機關是代表國家維護公益的法律監督機關,具有法律監督和公益代表的雙重屬性、雙重角色和雙重責任。公益代表是其作為國家機關的基本屬性和底色,法律監督是其本質屬性和特色。法律監督與公益代表的結合決定了中國特色社會主義檢察公益訴訟制度的基本走向,也突顯了檢察公益訴訟的客觀訴訟性質。檢察公益訴訟包括民事公訴和行政公訴,是公益訴訟的特殊形態。檢察機關作為國家的公訴機關向人民法院提起公訴是世界各國的通例,也是我國檢察機關在各種訴訟中的重要職能和角色定位之一。

【關鍵詞】公益代表;法律監督;公益訴訟;訴訟主體


2017 年習近平總書記在致第二十二屆國際檢察官聯合會年會暨會員代表大會的賀信中指出:檢察官作為公共利益的代表,肩負著重要責任;中國檢察機關是國家的法律監督機關,承擔懲治和預防犯罪、對訴訟活動進行監督等職責,是保護國家利益和社會公共利益的一支重要力量。檢察機關既是法律監督機關又是公益代表,既要提起公益訴訟又要對公益訴訟進行法律監督。法律監督與公益代表之間是什么關系以及這種關系對于檢察機關在公益訴訟中的主體地位有何種決定作用?這既是一個檢察基礎理論問題,也是一個影響檢察公益訴訟制度建設和工作發展的實務問題。

2018年3月頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》有意避開“公訴人”和“抗訴”概念,生硬地規定了人民檢察院以“公益 訴訟起訴人”身份“提起公益訴訟”和“上訴”職能,造成了檢察機關在公益訴訟中主體地位的模糊甚至貶損。其主要原因就是沒有從理論上厘清檢察機關作為國家法律監督機關代表公益和維護公益的特點,割裂了檢察機關的公益代表與法律監督的內在聯系。


一、檢察機關的公益代表身份


(一)公益的法律意義

公益,即“公共利益”的簡稱,一般是指國家利益和社會公共利益。愛爾維修說:“無論在道德問題上,還是在認識問題上,都是個人利益支配著個人的判斷,公共利益支配著國家的判斷?!眹业哪康木褪亲畲蟪潭鹊卮龠M公共利益,實現社會“最大多數人的最大幸?!保ㄟ吳哒Z)。公共利益是全部公權力運行的出發點(凱爾森語)?!暗堑降资裁词枪怖?,卻沒有哪個國家的法律有明確的規定。這是由公共利益‘利益內容’的不確定和‘受益對象’的不確定所決定的?!睆墓糯膩喞锸慷嗟碌浇幕魻柊秃?、邊沁,乃至現代的龐德等思想家都試圖給公共利益下個定義,但他們取得的成功都是有限的。英國的經濟學家哈耶克對公共利益提出了一種獨特的見解:公共利益只能定義為一種抽象的秩序?!白鳛橐粋€整體,它不指向任何特定的具體目標,而是僅僅提供最佳渠道,使無論哪個成員都可以將自己的知識用于自己的目的?!瘪R克思深刻地指出,公共利益的實質是作為彼此分工的個人之間的相互依存關系。通俗地說,利益是社會化的需要,公共利益就是能夠滿足一定范圍內不特定多數主體需要的好處或者資源。

國家利益是公益的組成部分。美國社會法學派代表人物羅斯科· 龐德認為,法律體系之下的公共利益主要包括兩個方面內容:一是作為法人的國家利益,包括國格和財產。國格指國家完整、行動自由、榮譽或尊嚴;財產指政治組織作為一個財產實體的請求權,以集體目的而取得和持有。二是作為社會利益監護者的國家利益。社會利益是從社會生活的角度考慮,被歸結為社會集團的需求、要求和請求,以社會生活的名義提出。社會利益包括公共安全、社會制度安全、公共道德、保護社會資源、公共發展、個人生活。

公益是不特定多數人的利益,也可能同時是少數人或個別人的直接利益。對于公共利益的主體范圍,我們可以從社區層面來理解,可以從地方行政區域來理解,也可以從全國范圍來理解,當然還可以從人類命運共同體來理解。不同層次的公共利益之間和公共利益與個別利益之間既有差異性,也有一致性。公益是任何人的,但不必是所有人的利益。公益是不特定多數人的,但不排除同時是少數人或個別人的利益。特定區域內大多數人的利益就是公益,相對地,特定區域內少數人的利益就是私益,或稱個別利益。公共利益是那些不屬于個人權利而個人從中受益的利益。不同公共利益之間有差異,也可能有沖突。在同一個公益標的上可能同時存在幾個相互矛盾的、內容不同的價值標準,德國學者克萊曾提出了處理公益沖突的原則,即按價值標準的最優先次序進行選擇。

公益概念是典型的不確定性法律概念。從憲法、法律到法規都有大量的公益條款,但是它們大多數是抽象的、有待推定或者界定的。概括而言,公益條款有五種形態或者類型:一是作為行為的動機。法律上的表述往往是“為了公共利益的需要”或“為了維護公共利益”。二是作為行為的目的。法律上的表述常常是“為了公共利益的目的”。三是作為行為的基礎。法律上的表述通常是“根據公共利益的需要”。四是作為行為的前提、條件或者標準,譬如,以是否符合公共利益作為司法判決的前提或者標準。五是作為對行為加以限制的理由,或者作為行為的合法性標準。法律上的表述經常是“不得損害公共利益”。譬如,在民法中公共利益是民事法律行為合法有效的底線之一。公益和正義一樣,既是法律的根源性、正當性依據,也是法律在不明確時的補白性、闡釋性理由。

(二)公益代表

誰有資格代表公益?從歷史上和理論上回答這個問題,比較復雜。在這里,我們把它作為一個法律問題來看待,相對容易一些。

自古以來,國家機關是代表公益的無可爭議的主體。德國著名憲法學者漢斯·彼得斯認為,實現公共利益是國家責無旁貸的絕對任務。所有的國家行為包括立法、行政和司法都將公益作為其行為合法性的理由以及行為的動機?;\統地說,公共組織都是代表公益的主體。國家機關作為人類社會最強、最大、最主要的公共組織,當然地擔負起實現和保護公共利益的職責。在我國,國家機關有國家權力機關、行政機關、監察機關、審判機關、 檢察機關和軍事機關等六種。它們大致可以分為兩類,一是立法機關,二是執法機關。執法機關主要有行政機關、審判機關、監督機關和軍事機關等。它們都代表公益,同時,它們所代表的公益既有重合,又有交叉,也有所不同。

國家權力機關包括全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表公益,主要履行立法和監督執法等職責。一方面,地方國家權力機關因立法權有限而制訂規則較少,工作重點一般放在執法監督上。另一方面,各級國家權力機關因其行使權力的會議形式和會期限制而難以監督日常執法,其監督的頻率、程度和覆蓋面有限,這就使執法監督的專門化成為必要。

行政機關包括國務院和地方各級人民政府代表公益,主要履行執行法律和國家權力機關的決議等職責。行政機關是我國執法體制的主干,承擔大量的國家管理和社會治理職能,既有積極的公益保護功能即創設和增進公益,又有消極的公益保護功能即制止和懲治有害公益的行為。行政機關承擔的公益職責繁重、任務龐雜,既要受到人大監督又要受到監察監督和檢察監督。

審判機關包括最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院代表公益,主要履行審理案件的職責,促進和保障公益在個案中的實現。審判機關以司法的方式決定公益,可以通過程序性審判來實現,也可以通過實體性審判來實現。一方面公益條款是審判機關進行價值判斷的基礎,另一方面審判機關是公益價值的最后決定者。審判以法官的智慧來配合和審查立法,發現、填充和適用公益條款的內容,從而使公民、法人和社會組織確認公益條款的內涵和價值。

監察機關和檢察機關作為國家的監督機關代表公益,主要職責是監督公共權力的運行,防治權力的濫用和腐敗。監督者與被監督者所代表的公益是相同的,所不同的是對履行職責的行為是否符合公益的認識和評價。被監督者可以是機關,也可以是公職人員;被監督的行為可以是違紀行為,也可以是違法甚至犯罪行為。監督就是要督促糾正違法行為和損害公益的行為。

軍事機關作為國家的武裝力量代表公益,主要履行國防職責。其代表的公益主要是國家 安全和社會秩序。武裝力量是一個相對封閉又比較完整的體系,地方國家機關和社會主要為其提供保障和支持,以維護國防利益。

雖然國家機關是公益的主要代表,但是至少從封建社會后期各種行會的興起開始,國家機關就不是公益的惟一代表。在現代國家治理體系中,公共利益的代表者呈現出多主體、多中心、多層次的趨勢,非政府組織、非營利組織、私營企業、公民組織、社區組織以及國際 組織都可能因法律授權而成為公益代表。

(三)檢察機關的公益代表身份

檢察機關是國家機構的組成部分,天然地具備代表公益的資格,因而不是因為法律賦予檢察機關提起公益訴訟的權力之后才具有的新資格。當然,檢察機關提起公益訴訟的職能進一步彰顯了檢察機關的公益代表身份和責任。檢察機關的公益代表的資格與其他國家機關和 社會公益組織相比,有自身特點,與其法律監督性質和國家公訴機關的法定職權密切聯系。

檢察機關的公益代表身份既是天然的,也是法定的。從檢察機關的天然的公益代表身份來看,與其他國家機關一樣,即以實現公益為基本目的。從其法定性看,檢察機關的公益代表身份主要體現為國家公訴人身份和法律監督職責。檢察機關作為法律監督機關代表國家利益和公共利益監督執法活動,以保障法律的統一正確實施。松岡義正認為:“檢事制度發其源于法國……。就法國言,檢事初為國王之代理者參與訴訟,以圖國王之利益為其職務(西歷十四世紀)。至于現今,為國家之機關參與民刑事案件,以圖公益為其職務?!痹谟痘始覚z察官準則》中,“公共利益”是決定是否起訴的兩個檢驗標準之一, 即證據標準和公共利益標準。在不成文法國家里,公益標準與法律標準相比更為突出;在成文法國家,法律標準相對更為突出,公益標準往往隱含其中。實質上,在所有國家里,公益標準和法律標準都是執法機關在執法辦案中必須考慮的兩個基本標準。

檢察機關代表國家保護公益。檢察機關的公益代表身份既具有執法的性質,也具有對公權力的監督性質。與社會公益組織的公益代表身份相比,檢察機關作為國家的公訴機關和法律監督機關,其訴訟活動具有一定的強制力和法律效力,對其他公權力主體的執法活動和訴訟活動具有法律監督職責。譬如,行政公益訴訟的訴前檢察建議實質上是直接的對行政執法的法律監督。因此,檢察機關的公訴不僅具有追訴違法和犯罪的訴訟功能,而且具有維護司法公正和保護公益的保障功能。檢察職能在保護公益的程序安排中可以被后置或者作后盾,但不應被貶損。


二、檢察機關的法律監督與公益代表的關系


法律監督是檢察機關的本質屬性和根本職能,是憲法和法律規定的檢察機關在國家機構體系中的基本定位。公益代表是檢察機關作為國家機關的天然資格和重要責任。檢察機關是通過公訴、糾正違法和檢察建議等法律監督職能維護公益的重要力量。法律監督和公益代表是檢察機關的雙重身份、雙重角色和雙重責任,內在地統一于檢察機關,形成了檢察機關區別于其他國家機關的基本特征。形象地說,公益代表是檢察機關的底色,法律監督是檢察機關的特色。

(一)公益代表是基本屬性而法律監督是本質屬性

如前所述,所有的國家機關都是公益代表。檢察機關天然地具備公益代表的資格,因而公益代表是檢察機關的基本屬性而不是特有資格或者本質屬性。在公益訴訟中,檢察機關和 其他法律規定的機關和組織都有權提起公益訴訟,但是,只有檢察機關作為國家公訴機關提起的公益訴訟可以稱為“公訴”。

檢察機關是國家的法律監督機關。這是憲法對檢察機關的基本定位。法律監督是檢察機關區別于其他國家機關的本質屬性,也是檢察機關的根本職能。檢察機關所行使的各項職權包括偵查、公訴、訴訟監督、檢察建議等,歸根結底都是法律監督職能的具體體現。檢察機關提起的公益訴訟是公訴的一種,是公訴職能在公益訴訟領域的體現。2017 年《民事訴訟法》和《行政訴訟法》賦予檢察機關提起公益訴訟的權力,只是進一步彰顯了檢察機關的公益代表屬性,充實了法律監督職能的內容。

檢察機關代表公益提起公訴是世界各國的通例。但細究起來,我國檢察機關提起的公訴有兩個特點:一是檢察機關在國家機構中是單獨設置的,獨立于政府和法院,因而可以對政府提起公訴,而大多數西方國家的檢察機關隸屬于政府,可以代表政府提起公訴而不可能對政府提起公訴。二是檢察機關作為法律監督機關除了通過提起公訴發揮制約和監督作用外,還可以在訴前和訴中對審判權和行政權進行制約和監督,如提出檢察建議、糾正違法、抗訴等。這是中國特色社會主義檢察制度的特有內容。正如劉藝教授所言:“由檢察機關提起公益訴訟,即借助法律監督機關將傳統行政領域的公益保護手段延展到司法領域,通過司法程序實現保護公益的目的。將我國公益訴訟制度與客觀訴訟機制結合起來,又開創了一種包含公益司法保護內涵的法律監督方式。檢察機關提起公益訴訟并非只是行使訴權,更是履行由法律明確授予的職責;而且這項公益訴權的基礎并非像有學者提到的作為救濟權的請求權,也并非源自因公益國家所有或者獨占屬性而產生的權利所有人救濟權,而是與法律監督權有緊密關聯、具有獨立意義的公益訴權?!庇械膶W者習慣于用私訴、自訴和普通公益訴訟的觀念來看待檢察公益訴訟,難以理解檢察公益訴訟的公訴與監督的雙重功能、雙重屬性,認為監督會打破所謂的訴訟結構平衡,因而與公訴不可兼得。其實,公益代表是檢察機關作為國家機關的天然資格,也是檢察機關提起公訴的通例,與其在刑事訴訟中提起公訴一樣,公訴既有追訴犯罪的功能又有監督違法犯罪行為包括審判行為的功能。這恰恰是通過檢察機關的公訴來替代自訴或者私訴,更加有效地追訴違法犯罪,保障司法公正的需要。西方國家檢察機關的職能是公訴主導型的,監督往往隱含在公訴職能之中或者作為公訴職能的延伸(如監督刑罰執行)。與此不同,我國檢察機關的職能是法律監督主導型的,公訴職能從屬于法律監督,是法律監督的實現方式之一。公益代表與法律監督的結合決定了中國特色社會主義檢察制度的性質和內容,也構成了我國訴訟制度和司法制度的中國特色和社會主義的重要內容。

(二)法律監督與公益代表的結合決定了我國檢察公益訴訟制度的基本走向

2014 年黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出:“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度?!绷暯娇倳浽邳h的十八屆四中全會上強調,由檢察機關提起公益訴訟,有利于優化司法職權配置、完善行政訴訟制度,也有利于推進法治政府建設。2015 年 5 月,習近平總書記主持中央全面深化改革領導小組第十二次會議,會議強調黨的十八屆四中全會提出探索建立檢察機關提起公益訴訟制度,目的是充分發揮檢察機關法律監督職能作用,促進依法行政、嚴格執法,維護憲法法律權威,維護社會公平正義,維護國家和社會公共利益。這些部署和論述闡明了建立檢察公益訴訟制度的目的和意義,也確定了中國特色社會主義檢察公益訴訟制度的基本走向。

檢察公益訴訟制度的建立是一項重大改革任務,也是檢察機關維護國家利益和社會公共利益的重大舉措。我們必須從黨和國家工作大局出發來研究、設計和完善檢察公益訴訟制度, 使之體現社會主義政治制度、司法制度和訴訟制度的中國特色,而不能簡單地套用民事訴訟 和行政訴訟制度,更不能從部門主義出發來設計或者影響公益訴訟制度。行政公益訴訟實質上是司法權對行政權的制約和監督。檢察機關提起公益訴訟是在《民事訴訟法》《行政訴訟法》中鑲嵌的一種特殊的訴訟制度,是檢察機關行使法律監督權的新方式?!啊缎姓V訟法》第25 條第 4 款規定的行政公益訴訟被告為‘負有監督管理職責的行政機關’,這與《行政訴訟法》第 26 條規定的‘作出行政行為的行政機關’的被告資格有所不同。從理論上講,行政公益訴訟的被告范圍比普通行政訴訟的被告范圍更寬泛?!边@種制度設計恰恰反映了檢察機關作為國家的法律監督機關提起公益訴訟的特點,即透過行政公訴實現對行政權的監督。在民事公益訴訟中,“法律規定的機關和有關組織”提起的公益訴訟與檢察機關提起的民事公訴,在訴權的性質、內容和行使方式及其效力等方面都是不同的。中國特色社會主義檢察公益訴訟制度的基本特點是,提起公益訴訟的檢察機關既是代表公益和維護公益的公訴機關又是法律監督機關。其他機關和有關組織提起的公益訴訟既不能稱為公訴,也不具有法律監督的性質和功能。法律監督與公益代表的結合決定了我國檢察公益訴訟制度的形態和特色。

(三)法律監督與公益代表的結合突顯了檢察公益訴訟的客觀訴訟性質

公益訴訟制度雖然可以追溯到古羅馬法,但是它作為現代訴訟制度直到二十世紀才建立和發展起來。相比自訴制度,公益訴訟具有三個特點:一是起訴人代表公益并以維護公益為訴訟的目的,與案件沒有直接利害關系。二是被告的不法行為侵害了國家利益和社會公共利 益,公益訴訟本身具有較強的社會性和公共性,甚至影響相關政策的走向。三是在訴訟請求 中不僅具有停止侵害、損害賠償等內容,而且可以具有懲罰性賠償、預防侵害的內容,體現了公益訴訟不僅具有定爭止紛的功能,而且具有突出的一般預防功能。

在西方國家,公益訴訟有檢察官提起的公訴與“私人檢察官”提起的公益訴訟之分。如在美國,法律允許公眾或者非政府組織作為私人檢察官提起公益訴訟,在這種公益訴訟中,公眾或非政府組織被假定為政府執行機關的角色。私人檢察官提起的公益訴訟有兩個特點:第一,私人檢察官提起的公益訴訟是社會組織和個人的權利并不是法定義務。而檢察官提起的公訴既是檢察機關的權力,又是國家機關的職責;第二,私人檢察官提起的公益訴訟,承擔責任的主體可以是國家、社會組織或者企業。私人檢察官制度表明,公民和社會組織可以提起公益訴訟以維護國家利益和社會公共利益,但是這是一種權利而不是義務。

法國法學家萊昂· 狄驥將行政訴訟分為主觀訴訟與客觀訴訟兩種類型。所謂主觀訴訟,是指以保護起訴人個人的權利和利益為目的的訴訟;而客觀訴訟則是指以維護客觀的法律秩 序和保障執法活動的合法性而與起訴人個人的權利和利益無關的訴訟。主觀訴訟的經典結構是“誰依據何種法律規范得向誰主張何種權利”;客觀訴訟的經典結構是“公益代表依據法律向損害公益者主張保護公益”。按照客觀訴訟理論,我國的檢察公益訴訟包括民事公訴和行政公訴,都符合客觀訴訟的特征。

檢察公益訴訟具有突出的客觀訴訟屬性。它不僅是國家公訴機關提起的公訴,而且具有對行政權進行監督的功能和性質。然而,由于認識上和立法上的局限,我國的公益訴訟制度借居于民事訴訟和行政訴訟之中,而現行的民事訴訟制度和行政訴訟制度都是以保護私益為出發點而形成的主觀訴訟制度,難以系統地體現公益訴訟的特點及其在程序上的要求。正如劉藝教授所言,“除了起訴條件的特殊性、起訴期限、審理期限未明確之外,現有訴訟類型主要以主觀權利保護為目的,而不以維護客觀秩序的權威和統一為目的,致使檢察機關提起訴訟只能以確認違法判決為主,很難實現制度意義?!惫嬖V權實質上有兩種類型,一種是普通公益訴權,追求的只是公益的恢復和維護;另一種是檢察公益訴權,追求的不僅是公益的恢復和維護,而且要監督保障公權力的依法運行。公益法律爭議是公益訴權構造的重要基點。在此基點上構建的公益訴訟程序應該充分反映解決兩種類型的公益法律爭議的不同需要和特點。因此,有必要探索出一條公益訴訟程序發展的道路。在這個意義上說,要建立健全我國的公益訴訟制度,必須通過專門立法構建獨立于《民事訴訟法》和《行政訴訟法》之外的“公益訴訟法”。這是中國特色社會主義公益訴訟制度的獨特性和先進性的要求和表現。


三、檢察機關在公益訴訟中的主體地位


檢察機關在公益訴訟中的地位既是通過一系列權利和義務、權力和責任的設置來體現的,也是通過一些概念來反映的?!懊袷鹿嬖V訟”“行政公益訴訟”“公益訴訟起訴人”“上訴”等都是有關司法解釋創造來規定檢察公益訴訟制度的重要概念。它們直接關系到或者設定了檢察機關在公益訴訟中的主體地位。因此,我們不妨通過對這些概念的辨析來研究檢察機關在公益訴訟中的主體地位。

(一)“民事公益訴訟”“行政公益訴訟”還是“民事公訴”“行政公訴”

2018 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》主要是由“民事公益訴訟”和“行政公益訴訟”兩個部分構成的,但是,其中規定的內容都是檢察機關提起公益訴訟的程序問題,并不涉及其他“法律規定的機關和有關組織” 提起公益訴訟的程序問題。這顯然是有意回避或者模糊檢察機關與公民、法人和其他組織提起公益訴訟的差別。

檢察機關具有公益代表和法律監督雙重身份,檢察機關作為國家公訴機關提起的訴訟都屬于公訴的范疇,包括刑事公訴、民事公訴和行政公訴。該司法解釋不采用“民事公訴”和 “行政公訴”概念,從內容上看,它導致了檢察機關的法律監督角色和職責的缺失,降低了檢察機關在公益訴訟中應有的訴訟地位。從立法技術上看,它導致了檢察公益訴訟與普通公益訴訟的混同,不利于發揮檢察機關的法律監督作用。從司法實踐看,它導致了檢察公益訴訟受制于被告、其他公益訴訟主體和審判機關以及調查取證、鑒定等主客觀條件,難以提起訴訟,更難以勝訴。如果確認檢察機關提起公益訴訟分別為民事公訴和行政公訴,那么檢察機關的取證能力和起訴能力都會得到加強,辦案的數量、質量和效果都會有效提升。

(二)“公益訴訟起訴人”還是“公訴人”

2014 年黨的十八屆四中全會決定和 2015 年《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定》都有人民檢察院“提起公益訴訟” 的概念。然而,2017 年的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》中使用的是“提起訴訟”概念,而沒有繼續采用“提起公益訴訟”概念。這實際上是沿用了《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的表述慣例,把“公益訴訟”并入“訴訟”以統一表述。這雖然不準確,但有其合理性。令人費解的是,2018 年的《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》不僅延用了“提起公益訴訟”概念,而且還明確規定“人民檢察院以公益訴訟起訴人身份提起公益訴訟”。該司法解釋不采用現行法律上的標準表述而在《試點決定》中的舊概念“公益訴訟人”的基礎上生造一個新概念“公益訴訟起訴人”,既沒有反映《民事訴訟法》 和《行政訴訟法》的表述慣例,也沒有反映檢察機關與其他主體提起公益訴訟的差別?,F成的“公訴人”概念棄而不用,采用指代不明確的“公益訴訟起訴人”概念,這顯然是否定人民檢察院提起“公益訴訟”的特殊性,刻意將檢察機關的訴訟地位向原告身份擠壓。

我們不妨先觀察一下《刑事訴訟法》的有關規定。第 114 條規定:“對于自訴案件,被害人有權向人民法院直接起訴。被害人死亡或者喪失行為能力的,被害人的法定代理人、近親屬有權向人民法院起訴。人民法院應當依法受理?!钡?169 條規定:“凡需要提起公訴的案件,一律由人民檢察院審查決定?!笨梢钥闯?,當事人的權利是“向人民法院起訴”,而人民檢察院的權力是“提起公訴”,而且在《刑事訴訟法》中使用了十幾處均無錯位的表述, 從來沒有用“人民檢察院向人民法院起訴”或者“人民檢察院提起訴訟”來指代“人民檢察院提起公訴”。這說明《刑事訴訟法》在用詞上是比較嚴謹的,當事人只能“起訴”,人民檢察院則為“提起公訴”。

《民事訴訟法》和《行政訴訟法》都規定,公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟。從公益訴訟的角度看,有權對損害公益的行為提起民事公益訴訟的有“法律規定的機關和有關組織”,包括人民檢察院;而且,有權對損害公益的行政行為提起行政公益訴訟的只有檢察機關。在《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中,在適用“提起訴訟”概念上,對私訴和公訴未加區分,對原告和公益訴訟起訴人也沒有區別對待。這是立法處于起步階段的局限。如前所述,公益訴權的內容與普通訴權的內容是不同的。私訴與公訴以及原告、公益訴訟起訴人與公訴人在訴訟權利義務的設置和程序安排上都是不同的。主體身份的模糊至少是立法不精細、用詞不嚴謹和邏輯不清晰的表現。

檢察公益訴訟包括民事公訴和行政公訴,是公益訴訟的特殊形態。刑事訴訟的起訴有公訴與自訴之分,民事訴訟和行政訴訟的起訴有私訴、普通公益訴訟和檢察公益訴訟之別。自訴和私訴都是基于個體利益而提起的訴訟,是保護私權的法律手段;普通公益訴訟和檢察公益訴訟都是基于國家利益和公共利益而提起訴訟,是維護公益的法律手段;檢察公益訴訟與普通公益訴訟的相比,不僅以國家機關身份代表和維護公益,而且負有監督公權力運行的責任。從三大訴訟的角度來說,在刑事訴訟中,實行公訴為主、自訴為補充,甚至在某些國家里實行公訴壟斷;在民事訴訟和行政訴訟中,則實行私訴為主,公益訴訟和公訴為補充,甚至公訴缺位。這是因為在民事法律關系和私訴中,法律更強調當事人意思自治。普通公益訴訟是一種介于私訴與公訴之間的訴訟,具有客觀訴訟的性質;而檢察公益訴訟則是典型的客觀訴訟,而且以國家法律監督機關的身份提起訴訟并對訴訟進行法律監督,具有更加突出的客觀訴訟性質和公法特點。因此,檢察公益訴訟是一種特殊形態的公益訴訟即公訴。首先,檢察機關與公益訴訟案件沒有利害關系,不是原告。因此,在公益訴訟中,檢察機關不能以原告身份提起和參與訴訟。其次,檢察機關是公訴機關和法律監督機關,而不是普通的起訴人?!皺z察機關天生與‘公訴’有密不可分的關系。從世界范圍看,沒有哪個國家的檢察機關不具有公訴職能,也沒有哪個國家的公訴職能不是由檢察官去行使?!睓z察機關提起的公益訴訟應當分別稱為民事公訴、行政公訴。這是檢察機關作為公益代表和法律監督機關的內在要求,也是公益訴訟規律的必然反映。以民事公訴和行政公訴替代民事公益訴訟和行政公益訴訟,突出公訴特色,是因為“公訴權包括審判請求權、私訴替代性權力、公益代表性權力和審判范圍限制性權力?!边@對檢察機關在公益訴訟中的起訴權和監督權的 完善具有基礎性理論意義。

公訴人是檢察機關代表公益起訴的特定身份。從理論上說,公益訴訟可以是任何組織和 個人依法對侵害國家利益或者社會公共利益的行為向法院提起的訴訟。根據我國《民事訴訟法》,公益訴訟起訴人有法律規定的機關和有關組織。人民檢察院是國家的法律監督機關,而且是以代表國家利益和社會公共利益提起訴訟為職責的公訴機關。刑事訴訟中的“公訴人”身份比較好地體現了檢察機關的這種訴訟主體和法律監督雙重角色和地位,在檢察公益訴訟制度中應當采用同樣的概念和立場。

檢察機關是國家的公訴機關。公訴人是檢察機關和檢察官在世界各國的共同身份,也是其在各種訴訟中的共同身份。從檢察制度的歷史發展來看,在西方封建社會的后期,英、 法、俄等國的檢察官是效力于皇室的國王代理人。那時在檢察官身上我們仍然可以或多或少地看到他們服務于公益的影子。英國的檢察官有著雙重身份:國王代理人和普通律師。法國的檢察官承擔著代表國家保障一般公益,并有對于寡婦孤兒予以特別保護的責任。當封建專制時代結束,步入民主憲政時代之后,隨著主權在民思想的傳播和廣泛接受,檢察官的公益代表的身份日益彰顯?,F代國家普遍地將檢察官定義為“公訴人”,檢察官除了在刑事訴訟中代表國家利益和社會公共利益實行公訴以外,法律還賦予檢察官在民事訴訟和行政訴訟中代表國家利益和社會公共利益實行公訴包括提起訴訟或支持起訴,使其參與法律的執行,擔負維護國家利益和社會公共利益的職能。

(三)“上訴”還是“抗訴”

上訴是當事人的權利,抗訴是檢察機關的權力。這些在我國的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟中都是十分明確的概念。然而,在 2018 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中,這兩個概念的區別消失了,檢察機關和當事人一樣享有“上訴”的權利。為什么會出現這種違背常識的規定呢?實質上,這是檢察理論準備不足,民事公訴理論和行政公訴理論基礎薄弱乃至匱乏的必然后果。

早在 2015 年學術界關于檢察機關在公益訴訟中的主體地位就有三種主張,一是公訴人說,多為檢察人員所持有;二是公益代表人說,多為學者所持有;三是原告人說,多為審判人員所持有。公益代表人說不能把檢察機關與其他訴訟主體區分開來,忽視了檢察機關的法律監督屬性。原告人說不能把檢察機關與原告區分開來,不符合現行的民事訴訟法和行政訴訟法中的原告概念,也違背公益訴訟的宗旨。顯然,公益代表人說和原告人說都是錯誤的理論觀點,只有公訴人說是合理的,也是合法的。

為什么有些學者和審判人員反對公訴人說呢?代表性的理由是:“如果采取公訴人學說, 檢察機關實際上處于與行使審判權的法院平等的法律地位,這就必然使得公益訴訟的訴訟結構難以繼續保持行政訴訟結構應有的平衡對稱狀況。在我國目前仍將檢察機關定位于國家法律監督者的狀況下,如果賦予檢察機關提起行政公益訴訟的權利,必然導致由此而提起的公 益訴訟的訴訟結構,因檢察機關所具有的原告與法律監督者的雙重身份,而背離行政訴訟結構的正常規律,從而呈現出嚴重失衡的狀態?!边@一理由的實質是,如果確認檢察機關的公益代表和法律監督雙重身份,那就會打破行政訴訟和民事訴訟結構的平衡。這種所謂的平衡實際上就是原告與被告平等對抗而審判機關居其上或者其中來裁判。在普通的民事訴訟和行政訴訟中,這是一般訴訟模式,但是,公益訴訟超越了私益,也超越了這種一般訴訟模式,必須在程序設置和訴訟主體權利義務配置上作出不同的安排,從而形成一種特殊的公益訴訟模式。因此,打破一般訴訟模式,進入公益訴訟模式是必然的選擇。相反,堅持用一般訴訟模式來處理公益訴訟案件,那才是違背公益訴訟規律的、固步自封的、狹隘的觀點。同時,正如在刑事訴訟中一樣,檢察監督只是一種保障機制,而不會打破訴訟結構平衡。人們對法國檢察官的監督權從來沒有什么非議。實際上,“依《司法組織法典》及《刑事訴訟法典》(1958 年)的相關規定,法國檢察機關享有極為廣泛的監督權,既包括訴訟內監督,也包括訴訟外監督,被法國學術界譽為‘公共利益的最后屏障’?!?/p>

在檢察公益訴訟的有關司法解釋中,將檢察機關的“抗訴”權力改為“上訴”權利是錯誤的,是“原告人說”的延伸和應用。我們應當正本清源,恢復檢察機關在民事公訴和行政公訴中的公訴人身份和抗訴權力,從而保障檢察機關有效地發揮保護公益,監督違法行為的法律監督職能。

總之,2018 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》刻意回避“人民檢察院提起公訴”“公訴人身份”“民事公訴”“行政公訴”“抗訴” 等規范稱謂,生造了“人民檢察院提起公益訴訟”“人民檢察院提起上訴”,套用了“公益訴訟起訴人”“民事公益訴訟”“行政公益訴訟”等不符合檢察機關主體身份的稱謂,使人民檢察院在公益訴訟中的地位降低、權力壓縮乃至法律監督性質淡化。其核心是貶低人民檢察院在公益訴訟中的主體地位,其危害是阻礙檢察機關在民事公訴和行政公訴中發揮應有的職能作用,其后果是妨礙中國特色社會主義公益訴訟制度的完善和發展。這些都是與黨中央和習近平總書記的決定部署以及國家立法宗旨背道而馳的,應當從理論上和制度上加以糾正。




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